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09/06/09--10:53: 司法考试案例题的解题技巧 (chan 2090225)

司法考试 卷四 案例

 

 

　　据统计在司法考试的四卷中，第四卷的平均分值是最低的，大家一般都认为只要把前三卷的内容掌握扎实了之后第四卷主观题便迎刃而解。因此在前期的复习过程中，大家往往注重对客观题的复习，在做模拟题时往往也只做其中的前三卷，第四卷往往弃之不看，但是最后结果却事与愿违，大部分考生都是因为第四卷分值较低，从而与成功失之交臂。


　　因此大家在复习时同样抓紧对主观题的复习。最后的一段时间，大家应开始对卷四的复习。在卷四中，案例 题又占据了其中的一大部分分值。针对案例 题我们主要总结一下几点技巧来进行解答。


首先，万变不离其宗，案例题考察的还是考生对基础知识的把握程度。因此扎实的理论基础知识是夺取案例题高分的关键。结合近几年考题我们发现，司法考试案例题的命题点具有一定的侧重，其主要考察行政法的基本原理、刑法的基本原理和重要易混罪名、民法基本原理和物权法、合同法等内容等等。因此考生在最后冲刺阶段，要加强对这些命题侧重点的复习。


　　其次做案例题同样有一些答题的步骤。在我们看到案例题的时候，我们可以先浏览一下他的问题，带着问题去阅读案例 ， 阅读案例同时，结合案例的情节来回忆这一案例所涉及的基本理论知识有哪些？和另外易混概念有什么区别？等案例读下来的时候我们就可以对案例的问题和所涉及的知识点有了一个整体的把握，在答题的时候就可以有条不紊。


　　信息来源：三校名师 发布时间：2009年9月7日




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09/07/09--10:51: 走错程序车主痛失巨额保险金 (chan 2090225)

保险法




　　【新闻事件】

 

　　2005年3月1日，张先生驾驶一辆价值130万余元的宝马车行驶在高速公路时，突然路边山上一块石头突然坠落，砸碎了车前风挡玻璃，导致车辆失控撞向护栏。

 

　　高速路护栏被撕出一条十多米长的缺口，车子被撞得面目全非，张先生也因此严重受伤，花去医疗费8万余元，并构成9级伤残。

 

　　事故发生后，张先生的家人马上向保险公司报案，理赔人员及时赶到现场取证核实，之后又一起将事故车拖到4S店修理，经共同核定车辆损失为68万元。

 

　　当年7月27日，交管部门作出事故认定：张先生驾驶车辆在高速公路上正常行驶，无造成事故的违法行为；造成事故的根本原因是山上石块坠落砸中驾驶室，直接导致车辆失控碰撞护栏。

 

　　此后，张先生又和高速公路公司交涉此事。经过协商，双方在2005年年底签订协议书：确认此次交通事故为意外事故，双方均无过错，高速公路公司同意一次性补偿给张先生23.8万元，其余损失和费用均由张先生自负；张先生承诺得到补偿后，因本起事故或今后所产生的任何费用均与高速公路公司无涉，不再追究其他补偿或责任。次日，高速公路公司就付了钱。

 

　　2006年6月，张先生从保险公司获赔保险金54.8万元，其中汽车损失险53.8万元，驾驶人伤亡责任险1万元。

 

　　本以为事情已结束，但让张先生没料到的是，自己竟被保险公司告上了法庭。原来，2007年6月底，保险公司对高速公路公司行使 “代位求偿权”，向法院提起诉讼，意外得知张先生在获赔保险金前，已与高速公路公司达成相关协议。最终保险公司败诉。

 

　　2008年2月，保险公司把张先生告上法院，要求张先生返还保险金等。

 

　　不久前，法院作出二审判决，认为高速公路公司对该路段山坡没有采取有效的护坡措施和隔离措施，负有过错。张先生和高速公路公司签订的协议书中约定的内容，可以认定是本案事故双方所涉及的相关全部义务的处置。因此，保险公司享有代位求偿权。

 

　　法院最后判决，保险公司赔给张先生的1万元伤亡责任险属人身保险，无权要求返还，但判令张先生应退还保险公司给付的保险金53.8万元。

 

　　【法律分析】

 

　　●分析一：保险公司已经对张先生作出的保险赔偿，为何还能要求返还？

 

　　北京市盈科事务所的巨晓平律师认为，在本案中,保险公司做出保险赔偿后又要求被保险人张先生返还保险金并获得法院支持的原因在于:

 

　　依据我国《保险法》规定，“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。”

 

　　在本案中，张先生作为被保险人，在保险公司赔付之前和高速公路公司达成协议，并承诺“得到补偿后，因本起事故或今后所产生的任何费用均与高速公路公司无涉，不再追究其他补偿或责任。”属于“保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利”的情形，保险公司不再承担赔偿保险金的责任，所以保险公司可以要求张先生返还已支付的保险金。

 

　　另外，本案中保险公司赔付给张先生的1万元伤亡责任险属人身保险金，无权要求返还，因为我国《保险法》规定，在人身保险合同中，保险人不享有代为求偿权。

 

　　●分析二：何为“代位求偿权”？本案中，张先生正确的索赔途径是什么？

 

　　巨晓平律师表示，代为求偿权属于债权的法定转让，其法律性质为法定代位权。具体是指：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

 

　　在本案中，张先生正确的索赔途径应该是，首先向保险公司索赔，在获得保险金不足以弥补其损失时，可以向高速公路公司继续主张赔偿的权利。

 

　　在实践中，也可能会先获得高速公路公司的赔偿，但在获得赔偿后一定不能承诺放弃对其请求赔偿的权利，继而可以继续就不足部分向保险公司索赔。这样就不影响保险公司的代位求偿权，张先生也会获得全部赔偿。

 

　　【法律支招】

 

　　当自己的私家车发生事故受损后，向保险公司索赔时应注意哪些问题？

 

　　●分析一：私家车在发生事故受损后，应该第一时间报警，由交管部门对事故责任作出认定；同时第一时间通知保险公司，让其勘验现场，对事故进行记录，进一步作出定损。

 

　　●分析二：要选择正确的索赔程序，应该先向保险公司索赔，在保险金不足以弥补损失时，应依法向侵权人主张赔偿权利。

 

　　●分析三：在发生事故后，遇到本案此类情况，在车主自己无法确定索赔程序时，可以向律师等专业人士咨询，从而避免因索赔程序错误造成不必要的损失。




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09/14/09--16:13: 2009年司法考试行政法模拟题（第二套） (chan 2090225)

一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案 


    39.以下关于国务院行政机构的表述哪一项是错误的?

    A. 国家测绘局属于国土资源部部代管的“归口局”

    B. 国务院行政机构的处级内设机构的设立、撤销或者合并，由国务院行政机构根据国家有关规定决定，按年度报国务院机构编制管理机关备案

    Ｃ.国务院部委代管的国家局的司级内设机构的领导职数可以为一正一副

    Ｄ. 国务院行政机构可以要求地方各级人民政府设立与其业务对口的行政机构 
 


   40.以下关于起草规章听证会的说法哪一项错误？  
    A听证会公开举行，起草单位应当在举行听证会的7日前公布听证会的时间、地点和内容  
    B参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见 
    C听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由 
    D起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由 
    


  41.《烟草专卖法》规定，经营烟草制品零售业务的企业或个人，由县级以上工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。根据《行政许可法》的规定，下列说法中正确的是？

   A. 县工商局有权以自己的名义发给烟草专卖零售许可证

　　B. 工商局可以再委托其他组织或个人实施该行政许可

　　C. 上一级烟草专卖局应当对县工商局实施行政许可行为的后果承担法律责任

　　D. 委托机关无须将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告 
 


   42.以下关于行政机关享有行政强制执行权的表述哪一项是错误的？

     A.城乡规划法规定作出责令拆除的城乡规划部门所属的县级人民政府有权强制拆除建设工程

     B.作出拆迁裁决的房地产管理局有权自行强制拆除民宅

     C. 作出处罚决定的海关可以将其保证金抵缴或者将其被扣留的货物、物品、运输工具依法变价抵缴罚款

     D. 经县以上税务局局长批准，税务机关有权书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款 
      


    43.以下关于《政府信息公开条例》中期限与时间的表述正确的是？

    A. 各级行政机关应当在每年4月1日前公布本行政机关的政府信息公开工作年度报告

    B. 行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过10个工作日 
    C. 属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的，从其规定 
    D. 属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起20日内予以公开。法律、法规、规章对政府信息公开的期限另有规定的，从其规定 
    


   44.《行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”据此，下列说法哪一项是正确的？

   A．对厦门市人民政府（副省级）的具体行政行为不服，只能向厦门市人民政府申请复议

   B．对住房和城乡建设部的具体行政行为不服的必须先向该部申请复议，不服的才出现选择权——既可以该部为被告起诉，也可以向国务院申请最终裁决

   C．国务院复议时若维持了文化部的具体行政行为，则该部是被告

   D．该条意味着相对人的两次选择，对省部的行为不服的既可直接起诉，也可以向该省部申请复议（原级管辖），对复议决定不服的，既可以向国务院申请最终裁决，也可以以省部为被告提起行政诉讼 
 


    45. .以下关于行政诉讼受案范围的表述哪一项错误？

    Ａ.家长对教育行政部门作出的不同意五岁半儿子入学的教育行政处理决定不服的，有权提起行政诉讼

    B.某区公安分局为防止涉嫌敲诈勒索的刘某逃避侦查而作出的监视居住决定，限制其活动区域和住所，刘某不服的

    C.某建筑公司对县劳动局作出要求该公司支付工资的行政处理决定书不服而以劳动局为被告起诉的

    D. 教育行政主管部门出具介绍信（实为一行政委托）的行为对行政相对人的权利、义务产生实际影响的，属于可诉的具体行政行为 
 


   46.某地级市的市地方税务局与市工商行政管理局联合执法检查，市地方税务局对个体户的纳税情况进行检查，市工商行政管理局予以协助。在检查过程中，市工商行政管理局发现了赵某的超范围经营行为，独自对赵某作出了罚款1500元的行政处罚。赵某不服，欲申请行政复议，以下关于复议机关的说法正确的是？

    A.市地方税务局          

    B.省工商行政管理局

    C.省人民政府            

    D.市地方税务局和市工商行政管理局

   备选：E.市人民政府 
 


    47.住家为甲市A区的刘某在B区因“殴打他人”的违反治安管理行为，被甲市B区的公安分局罚款500元。刘某不服向位于C区的市公安局申请复议，市公安局将罚款500元变更为拘留10日。现刘某不服欲提起诉讼。下列关于被告和管辖法院的说法哪一项是正确的？

    A.以市局为被告在刘某的户籍所在地A区法院起诉和管辖

    B.以市局为被告在B区的铁路运输法院起诉和管辖

    C.以区分局为被告在B区法院起诉和管辖

    D.以市局为被告在C区法院起诉和管辖

    E.以区分局为被告在C区法院起诉和管辖

    F.以市局为被告在B区法院的派出法庭起诉和管辖

    备选：G.以市局为被告在B区法院起诉和管辖 
 


  48. 重庆市某县人民政府为了城市建设需要成立了隶属于其办公室的某项目公司，并决定由该公司将某地区的旧房拆除新建市场。被拆迁人刘某因与该项目公司达不成拆迁安置协议而拒不搬迁，该项目公司作为拆迁人申请县房管局作出裁决，刘某不服该裁决以县房管局为被告在该县法院提起行政诉讼，县人民法院受理后认定此纠纷为平等民事主体的权益纠纷不属行政诉讼的受案范围，裁定驳回了刘某的起诉，刘某不服上诉于重庆市第三中级法院。请问二审法院应作出何种裁判？

    A．维持原判，驳回上诉

    B．裁定撤销原裁定，指令区人民法院立案受理

    C．裁定撤销原裁定，发回区人民法院重审

    D．裁定撤销原裁定，指令区人民法院继续审理 
 


    49.在某公民诉县林业局的行政诉讼中，县林业局在一审中未提供作出具体行政行为的证据，而被人民法院判决撤销其具体行政行为，县林业局作为上诉人在二审中提供了作出具体行政行为的事实依据，对此，二审法院正确的作法是？

　　A. 二审法院可以采纳被告提供的证据，并根据此证据作出判决

   B. 二审法院不能采纳被告提供的证据，应当维持一审的判决　　

   C. 二审法院不能采纳被告提供的证据，但可以依职权调取具体行政行为的证据，并据此作出判决

　　D.　二审法院不能采纳被告提供的证据，但有权撤销发回重审

    


   50. 镇政府对本镇超计划生育的10名妇女“封闭“在镇政府院内“办学习班“，三天不让回家，同时又在镇政府公示栏中公布了这10人的名单以示惩戒。县政府在检查工作中确认镇政府作法违法。下例哪一选项不是镇政府承担责任的方式？

   A．  消除影响

   B．赔偿限制人身自由三日的赔偿金

   C．恢复名誉

   D．支付精神损害赔偿金

 

   二、多项选择题，每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。 


    80 .以下何种情况下应适用信赖保护原则？

    A.由于城市总体规划的修改，国土资源局对甲公司6个月前依拍卖方式取得的土地使用权证书予以收回的

    B.某县质量技术监督局对该县生产国家明令淘汰产品的某企业罚款3万元错误予以纠正的

    C.出于环境保护的政策考虑，某县人民政府决定依法“关停并转”17家蓄电池生产企业

    D. 山西省某地级市人民政府出于行业规模和安全生产的考虑，决定依法关闭证照齐全的38家“小煤窑” 


   81. 合肥市人民政府为加强市容管理，向合肥市人大常委会提出制定《合肥市市容管理条例》的议案，该市人大常委会审议认为，可先由市人民政府制定《合肥市市容管理暂行办法》，则该暂行办法中设定下列哪些行政处罚是合法的?

    A.对随地吐痰者给予警告

    B.给予临街摆摊设点者以50元以下的罚款

    C.对搭建违章建筑拒不拆除者给予5天以下行政拘留

    D.对不履行市容管理义务的临街商店、厂家给予责令停产停业的处罚 
 


    82. 甲市东城区国土资源局以王某非法占地建住宅为由，责令其限期拆除建筑，退还所占土地。王某不服，申请行政复议。下列哪些说法是正确的？ 
　　A.复议机关可能是甲市国土资源局 
　　B.若王某撤回复议申请，原则上还可再以同一事实和理由提出行政复议申请 
　　C.王某有权委托1—2名代理人代为参加复议 
　　D.若复议机关维持了东城区国土资源局的决定，王某逾期不履行的，东城区国土资源局可以自行强制执行 
 


  83. 下列关于行政复议与行政诉讼承接模式的表述错误的是？

  A．当事人对税务机关的征纳税款的决定不服，无须先申请复议

  B．当事人对税务机关作出的税务保全措施不服的，可以申请复议，也可以直接提起诉讼

  C．当事人对公安机关作出的治安处罚不服的，应当先申请复议

  D．当事人对行政机关确认已经依法取得的九大自然资源的所有权和使用权的决定不服的  ，可以直接提起诉讼，无须经过行政复议 
 


 

 

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09/14/09--16:17: 2009年司法考试行政法模拟题（第二套）（接上篇） (chan 2090225)

【接上篇】

 84.地处河南省安阳北部临漳县的中原农场与河北邯郸磁县交壤，国务院《关于对河北与河南两省重新勘界的决定》中涉及到该农场的实际使用土地面积，安阳市人民政府贯彻国务院的决定作出了关于确认中原农场实际使用土地面积的决定，该农场认为安阳市人民政府的确认决定侵犯了其已经依法取得的土地使用权，进而向河南省人民政府申请行政复议，河南省人民政府根据国务院《关于对河北与河南两省重新勘界的决定》而作出了确认中原农场土地使用面积的复议决定。以下哪些说法不正确？

   A. 如果河南省人民政府维持了安阳市政府的确认决定，安阳市人民政府作被告

   B. 中原农场对安阳市政府的确权决定只能向河南省人民政府申请复议

   C.若河南省人民政府改变了安阳市政府的确认决定，应以河南省人民政府为被告

   D. 河南省人民政府的复议决定属于法定终局裁决的不可诉行为

  


   85.行政诉讼中，作为原告的法人或者其他组织的法定代表人被行政机关变更或撤换，使得参加诉讼的法定代表人也要更换。对此，下列表述哪些是正确的?

   A．新的法定代表人不能继续参加诉讼

   B．新的法定代表人应向人民法院提交其身份证明书，继续参加诉讼

   C．已进行的诉讼活动对继续参加诉讼的法定代表人具有约束力

   D．新的法定代表人无权代表原企业提出撤诉申请
 


    86. 户籍在广州越秀区的刘某去澳门旅游，从拱北海关入境回到珠海时被拱北海关以有走私行为、逃避海关监管为由扣留18小时后放出，现回到广州越秀区住家的刘某欲提起行政诉讼，下列哪些法院对该案有管辖权？

A．原告刘某户籍所在地的越秀区人民法院

B．被告拱北海关所在地的珠海市中级人民法院

C．原告刘某所在地的广州市中级人民法院

D．被告拱北海关所在地的香洲区人民法院
 


    87.浙江省杭州市某药品生产企业对浙江省食品药品监督管理局作出的罚款10万元的行政处罚行为不服，向国家食品药品监督管理局申请复议。国家食品药品监督管理局将其变更为罚款8万元。以下关于被告和管辖法院的说法哪些是正确的？

    A.以省食品药品监督管理局为被告在杭州市中级人民法院起诉和管辖

    B．以国家食品药品监督管理局为被告在其所在地的北京市第一中级人民法院起诉和管辖

    C．以国家食品药品监督管理局为被告在该药品生产企业所在的杭州市西湖区人民法院起诉和管辖

    D．以国家食品药品监督管理局为被告在浙江省食品药品监督管理局所在的杭州市中级人民法院管辖
 


    88. 某区卫生局防疫科在对“好再来”餐馆进行检查后，以区卫生局的名义，认定“好再来”个体餐馆违反《食品安全法》相关规定，对其作出罚款五千元的行政处罚，该餐馆不服向市卫生局申请复议，市卫生局受理后超过复议期限一直未作出复议决定，该餐馆欲向人民法院提起诉讼。关于本案正确的说法是？

A．以区卫生局为被告，法院审查罚款五千元行为的合法性

B．因为是复议必经式，未经复议程序，直接告区卫生局法院不予受理

C．以市卫生局为被告，法院审查罚款五千元行为的合法性

D．以市卫生局为被告，法院受理后判令市卫生局作出复议决定


    89. 在行政诉讼中，被告负举证责任应当提供证据证明具体行政行为的合法性，但下列哪些证据不能作为人民法院认定被诉具体行政行为合法的依据？

    A.区城乡规划局的代理人张律师在诉讼中自行收集的证据

    B.城管队员王某执法时剥夺当事人陈述、申辩权利所采用的证据

    C.原告李某在诉讼中提出了被告在行政程序中没有作为具体行政行为依据的证据

    D.第三人赵某在诉讼中提出了被告在行政程序中没有作为具体行政行为依据的证据
 


    90.某省教育厅经该市建设规划局许可批准，在一居民小区最南侧居民楼南边盖一幢18层的办公楼，由于与北侧居民楼距离过近，未达到建筑设计规范要求的楼间距，致使三楼以下的部分居民在冬至日未达到最低的采光标准而构成遮挡。部分居民将建设规划局诉至法院行政庭，经审查，法院认为建设规划局的审批行为违法。此时，法院应作出何种判决？

    A.因省教育厅大楼所用资全部为财政拨款，所以应维持建设规划局的许可行为

    B.应撤销建设规划局的许可行为

    C.应确认建设规划局的许可行为违法

    D.责令建设规划局的采取相应的补救措施或赔偿北面的居民损失
 


    三、不定项选择题，每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案，不答、少答或多答均不得分。


    98. 2009年1月1日国务院决定开征燃油税，同时取消所有的全国政府还贷的二级公路的收费。某县交通局执行该省交通厅2009年1月15日发出的《关于该省二级公路继续征收费用的通知》。驾驶员刘某对县交通局征稽办公室的收费行为不服，向县人民政府申请复议，同时刘某向县政府一并提出对省交通厅上述通知的审查请求。关于本案下列说法正确的是？

    A县政府作为复议机关应将上述《关于该省二级公路继续征收费用的通知》移送该省交通厅审查

    B若县政府改变了县交通局收费的数量，刘某不服的，有权在该县政府所在地的中级人民法院以县政府为被告起诉

    C该省交通厅的《关于该省二级公路继续征收费用的通知》属于行政立法的范畴

    D该省交通厅的《关于该省二级公路继续征收费用的通知》有权设定对拒绝缴费行为的1000元以下罚款
 


     99.对于当事人提供视听资料作为行政诉讼证据的要求，下列说法正确的是？

     A．应提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件

     B．应注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象

     C．应当证明视听资料获取手段的合法性

     D．声音资料应当附有该声音内容的文字记录
 


    100.以下关于《国家赔偿法》第26条“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金额按照国家上年度职工日平均工资计算”中规定的上年度的理解正确的说法是？

   A．应当是赔偿请求人人身自由受到侵犯时的上年度

   B．应当是赔偿请求人请求赔偿时的上年度

   C．应当是赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度

   D．复议机关或者人民法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，是指作出维持决定时的上年度

 

附：

 

【题目分布总结】


从2004年开始的五届司法考试以来，行政法在卷二均考查26题，40分，且均从第39题开始，单选题39—50题，12题共12分；多选题从第80题——90题，11题共22分；不定向选择题91—93题或98—100题，3题6分。卷四案例或论述：案例分析题则20分、论述分析题则25分。

 

 

 

（答案见下篇日志）


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09/14/09--16:18: 行政法模拟题（第二套）答案及简析 (chan 2090225)

一、单选题

    39. 答案：D。

   A的依据为国务院2008年机构改革方案。B选项的依据为《国务院行政机构设置和编制管理条例》第14条第2款。C选项的依据为《国务院行政机构设置和编制管理条例》第21条第2款国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构的司级内设机构的领导职数为一正二副，而归口局的司级内设机构的领导职数可以为一正一副。D选项的依据为《国务院行政机构设置和编制管理条例》第24条。 


    40. 答案：A。

    《规章制定程序条例》第15条：“ 起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。听证会依照下列程序组织：  
　 （一）听证会公开举行，起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容；  
　 （二）参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见；  
　 （三）听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；  
　 （四）起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。” 


   41. 答案：C。

   《行政许可法》第24条：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。” 


     42. 答案：B。

    A选项，《城乡规划法》第68条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”

     B选项，《城市房屋拆迁管理条例》第17条：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。”

    C选项，《海关法》第93条：“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院提起诉讼的，作出处罚决定的海关可以将其保证金抵缴或者将其被扣留的货物、物品、运输工具依法变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。”

    D选项，《税收征收管理法》第40条：“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：

　　（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；

　　（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。

　　税务机关采取强制执行措施时，对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。

　　个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在强制执行措施的范围之内”。 


    43. 答案：C。

    《政府信息公开条例》第31条：“各级行政机关应当在每年3月31日前公布本行政机关的政府信息公开工作年度报告”。第24条：“行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日”。第18条：“属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的，从其规定”。 


   44. 答案：D。

   见《行政复议法》第14条。 


    45. 答案：B。

    四个选项分别是最高法院的四个司法解释或司法见解的具体规定。注意C选项若为劳动局的劳动监察指令即不可诉，也不可申请法院强制执行。 


   46. 答案：B。

   工商行政管理局在1999年就已改制，实行省以下垂直领导。虽然题干中交代是工商局与地方税务局联合执法，但还要看是联合了什么内容，仅仅是检查，并没有以两者的名义共同实施有法律意义上的行政行为！而工商局倒以自己的名义作出了罚款行为，其自己是被申请人。B选项作为复议机关是正确的！2007年8月1日 《行政复议法实施条例》生效后，也可以向市政府申请了。备选项也正确。 


    47. 答案：D。

    备选E选项——也正确，那本题即为多选题了。G选项才是行政诉讼一般地域管辖最应当有管辖权的法院——最初作出具体行政行为行政机关所在地的法院。

    此题将被告与管辖法院排列组合，会有较多选项。注意专门法院和派出法庭不审理行政案件，故B、F错误。经复议的案件复议机关是被告，故C、E错。注意行政拘留不是限制人身自由的行政强制措施而是行政处罚，故Ａ选项错误。正确内容为以市局为被告在B、C区的法院起诉和管辖，所以，D选项正确。 


   48. 答案:D。

   此案两审涉及的还是程序问题。根据《行诉法解释》第68条规定，“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理”。本案从性质上说，还是属于行政诉讼的受案范围一审法院已经立案是正确的，故而是继续审理的问题。如果一审法院不予受理错误，即应选B。A、C肯定错误。 


  49. 答案：B。

    《行诉法解释》第31条：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。” 


   50. 答案：D。

  《国家赔偿法》第30条：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项、第十五条第（一）、（二）、（三）项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。“ 


  二、多项选择题 


   80. 答案：A、C、D。

   行政法基本原则。 


    81. 答案：A、B。

  《行政处罚法》第13条：“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定”。 
 


    82. 答案：A、C。

    《行政复议法实施条例》第24条：“申请人对经国务院批准实行省以下垂直领导的部门作出的具体行政行为不服的，可以选择向该部门的本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议；省、自治区、直辖市另有规定的，依照省、自治区、直辖市的规定办理”。第10条、第38条。 
 


   83. 答案：A、C、D。

  《税收征收管理法》第88条：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。

　　当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。

  　当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行”。

   《治安管理处罚法》第102条：“被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”

   《行政复议法》第30条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。 
 


  84. 答案：A、C。

  《行政复议法》第30条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。 
　　根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。” 
 


   85. 答案：B、C、D。

   新法定代表人一定可以继续参加诉讼，所以，A错误。已进行的诉讼活动对继续参加诉讼的变更后的新法定代表人具有约束力，在向人民法院提交其身份证明书后，继续参加诉讼也是正确的。故B、C正确。C正确。本题中的关键问题是D。如果说已进行的诉讼活动对继续参加诉讼的法定代表人具有约束力的话，那新的法定代表人否定前任法定代表人诉权的行使是不是就法律依据不足了？据此，最高法院（1998）法行字第14号对山西省高院的答复中：“在企业法定代表人被行政机关变更或撤换的情况下，原企业法定代表人有权提起行政诉讼，新的法定代表人提出撤诉申请，缺乏法律依据”。这里有两点值得关注：其一，原企业的法定代表人是行政机关变更或撤换的情况下，这里的行政机关不一定是被告。其二，新的法定代表人无权提出撤诉申请的前提是具体行政行为无任何变化的情况下，如果被告改变具体行政行为，原告满意而申请撤诉，应当是不被禁止的。 
 


    86. 答案：B、C。

    《行政诉讼法》第14条，第17条，第18条。

    越秀区法院和香洲区法院是基层法院无对涉及海关的案件的管辖权，以海关为被告的案件应由中级法院管辖。因为“扣留”属于限制人身自由的行政强制措施，适用《行政诉讼法》第18条规定的特殊地域管辖，原告所在地，被告所在地的法院都有管辖权。故B、C选项正确应选。 
 


    87. 答案：B、D。

   《行政诉讼法》第25条被告的确认；第14条：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；（三）本辖区内重大、复杂的案件。”第17条：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。“ 
 


  88. 答案：A、D。

   符合《行诉法解释》第22条的规定，复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。谁是被告也决定了诉讼标的不同，C选项即不匹配了。B选项不是复议必经式。 
 


   89.答案：A、B、C、D。

  《行诉证据规定》第60条：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。” 


   90. 答案：C、D。

   《行诉法解释》第58条：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任”。撤销转化为确认判决。 
 


  三、不定项选择题 


    98. 答案：A、B。

    关于A选项，《行政复议法》第26条：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查“。

    C不属于行政立法而属于规定——其他抽象行政行为。D错误，既然是规定，够不上规章就无权设定行政处罚。《行政处罚法》第14条：“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚“。 
 


   99. 答案：A、B、D。

    《行诉证据规定》第12条:” 根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；（三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录”。 
 


    100. 答案：C。

    《国家赔偿法》第26条：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”。 


 

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09/27/09--16:42: 2009年司法考试民事诉讼法与仲裁法试题简评 (chan 2090225)

2009年司法考试民事诉讼法与仲裁法试题简评

杨秀清

 

2008民事诉讼法的修改以及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释和最高人民法院关于适用《民事诉讼法》执行程序的若干问题的解释的相继出台，多少还是给2009年，司法考试中民事诉讼法部分的考查增加了一点神秘莫测的色彩，考前众多考生对今年民事诉讼法新增加司法解释内容的考查深度与广度带有一定的揣测心理。随着司法考试在众多考生的期盼中落下帷幕，审视今年民事诉讼法与仲裁法部分的考查内容与考查深度，基本承袭了历年司法考试的特点，即以考查传统重点内容为中心，考查难度适中。

从分值统计上来看，民事诉讼法占了第三卷的近三分之一，其中单项选择题16分，多项选择题22分，不定项选择题8分，共计46分，再加上第四卷的案例分析题20分，共计66分，与去年的72分相比较，略有下降。

从题型设计和考点分布来看，今年的司法考试在民事诉讼法和仲裁法部分有以下几个比较明显的特点。

一、民事诉讼法与仲裁法的分值比变化较大

    与以往司法考试相比较，2009年司法考试变化较大的当属民事诉讼法与仲裁法分值比以及考查题型的变化。往年司法考试的案例分析题主要甚至仅以考查民事诉讼法的相关知识为内容，仲裁法的内容仅仅在选择题中有所涉及，而且大多在6分左右，也就是在民事诉讼法与仲裁法的总分值中约占8%；而今年则发生较大变化。第三卷的选择题未涉及仲裁法的任何内容，而第四卷的案例分析题除第四问涉及到申请执行的管辖法院以外，其余均是对仲裁法知识的考查，换言之，仲裁法的内容在今年民事诉讼法与仲裁法的总分值之中占了约30%，但这一变化难以反映什么考查规律，也许与历年司法考试案例分析题主要考查民事诉讼法有一定关联。此外，就民事诉讼法学科各部分内容考查而言，分值变化最大的是证据部分的考查，在2008年司法考试民事诉讼法与仲裁法的72分中，证据部分大约12分，占总分值的六分之一；而2009年只有三道单选题涉及到对证据的考查，仅占总分值66分中的二十二分之一，而且在2008年司法考试中以6分之高分考查的举证责任的分配在2009年的司法考试中竟然没有涉及，这与举证责任制度是证据制度的核心的地位显得有点格格不入。

二、考查的知识点基本未变

就2009年司法资格考试中民事诉讼法与仲裁法部分所涉及的考查知识点来看，基本上与以往考查的知识点没有太大变化，主要围绕本学科中的重点知识进行考查。在民事诉讼法中，如管辖制度中级别管辖、地域管辖与裁定管辖中的移送管辖；当事人制度中当事人的诉讼地位以及相应诉讼权利的运用；证据制度中证据的运用；审判程序中仍然主要集中于法院如何处理诉讼案件的审判程序，即一审程序、二审程序与审判监督程序；执行程序中的执行异议、执行管辖等。仲裁制度中仍然主要集中于仲裁与民事诉讼的关系、仲裁协议、仲裁程序以及司法监督等学科中的重点问题。

    三、强化了融会贯通理解知识的考查

与2008年司法考试的试题特点相比较，2009年司法考试注重了关联性知识的综合考查，使得直观性知识的考查与关联性知识的综合考查平分秋色。有关知识的直观性考查，如单选题35题直接考查级别管辖制度，单选37题直接考查诉讼标的的运用，单选题41题直接考查了举证期限与交换证据制度的基本运用，单选题42题直接考查了诉讼自认制度，单选题第43题直接考查了留置送达的适用，单选题47题直接考查了诉讼终结等；然而也有一部分试题则以综合考查关联知识为目的，如单选题第39题以有独立请求权的第三人作为基点考查了第三人的参诉方式、诉讼权利的行使以及撤诉制度；多选题81题考查了涉外协议管辖制度与非涉外协议管辖制度的区别，多选题83题综合考查了申请再审期间、提出证据期间、申请执行期间以及上诉期间的适用，多选题84题考查了诉讼调解与诉讼和解的区别，多选题86题考查了民事审判程序与民事执行程序的关系等。这也预示着司法考试逐渐加强了对考生融会贯通理解并运用相关联知识能力的要求。

四、民事诉讼法各重点部分知识的考查分值较为均衡

    2009年司法考试中，民事诉讼法各重点部分知识的考查分值分布较为均衡，如管辖部分5分，当事人部分4分，证据部分3分，普通程序6分，二审程序2分，审判监督程序5分，执行程序5分，其余内容仍然沿袭了对相关知识考查的传统特点，即对基本原则、诉、法院调解、送达、财产保全与先予以执行、特别程序、公示催告程序、涉外民事诉讼程序保持每一部分一道题的考查特点，由此可见，2009年司法考试既注重对学科重点知识的考查也较为注重对学科知识广度的考查。

然而，审慎客观地看待2009年司法考试对民事诉讼法与仲裁法学科知识的考查，与2008年司法考试注重新修改内容的考查以推进司法审判的规范化进程相比较，2009年司法考试似乎在对新增加内容的考查方面关注过少，不能不说存在一定的遗憾。

总之，因国家司法资格考试关系到法律职业者的选择及其整体素质的提升问题，与其他考试相比较更应体现出水平与权威，从司法资格考试的发展趋势来看，既使在试卷设计保持不变的情况下，也还是呈现出倾向于考核考生的理论素养、法学基本理论功底与对诉讼理论研究与司法改革动态的关注，让真正具有高素质且关注诉讼理论研究与司法改革的考生脱颖而出，也让真正热爱法律职业并具有较高专业素养的法学人才充实到我国的法律职业者群体中去。

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09/27/09--16:51: 09司考行政法评析及27题解析 (chan 2090225)

  09司考行政法评析及27题解析

 

      张  锋

 

  第一部分，09行政法部分概述

 

  首先、关于行政法部分的分值、题型分布

 

  行政法部分所考总分值60分，占司法考试总分值600分的百分之十。 题型和分值分布如考前预测一样，卷二客观题共26题，合计40分，各类题型的的数量及分值分别是：单选题从第39题至50题，12题，共12分；多选题从第80题至90题，11题，计22分；不定项选择从第98题至100题，3题，占6分；卷四中一道主观案例分析题20分，总分值共60分，与2008年持平，属于行政法部分所占司法考试分值中的常态比例 。

 

  纵观09行政法部分的题目，得出的基本结论是：2009年行政法部分题量适中、理论性强、综合性强、与考过的七届相比难度为中偏上。

 

  其次、2009年行政法命题的基本特点

 

  第一、从考点分布看，考点涵盖比较全面，分布较为均衡，常态考点仍较集中。除考查行政法学基本原理的第80题具体行政行为的成立与效力和国务院及地方政府编制管理条例的两题较难和偏外，其他考题均为传统的重点内容。如下的题量和分值属于常态分布：公务员法及其处分条例2题3分，抽象行政行为的立法部分维持在1题1分，行政许可法2题3分，行政处罚法2题4分，政府信息公开2题3分，行政复议法2题3分，国家赔偿法2题3分，行政诉讼法的内容客观题7题11分，主观题20分主要考查行政诉讼，但其中仍包括了行政复议和国家赔偿法的内容。由于小法和基础理论部分占了相当的比例就使得行政诉讼受案范围、原告资格、被告确认、证据制度传统高频考点所占分值并不象往年那么大。管辖的知识点考查增加、行政诉讼中的考点及其证据规则的考点相对减少是09年的一大特点。行政法基础理论的题目、发散性和复合型的题目增多使得今年行政法部分的总体难度与去年相比有所增加，属偏难的年份。

 

  第二、考查到的法规、法条较多，共涉及：《公务员法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》及其司法解释等几大行政法自不待言，《行诉法解释》、《行诉证据规定》也多题涉及。小法中《规章制定程序条例》、《政府信息公开条例》、《治安管理处罚法》、《行政复议法实施条例》、《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》、《国务院行政机构设置和编制管理条例》和最高院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》也有涉及。在《规章制定程序条例》和《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》设计题目的考点时还诸多以总则和附则的内容来考查【较偏】。在单行、特别法方面，涉及《土地管理法》、《税收征收管理法》、《森林法》、《森林法实施条例》、A省的《林业行政处罚条例》以及40题中提到的《电信业务经营许可证管理办法》，其实第87题中还涉及《婚姻登记条例》，等等。作为答题的依据，行政法共60分的总分值中，应当说除第80题、第41题和如第39题D选项等约4分为学理依据外，其余的56分均应当直接以上述法律、法规、司法解释的明确规定为标准和依据。

 

  第三、题目中出现的行政主体较多。题中除出现镇政府、区县政府、市政府及省政府的一般权限行政机关外，涉及部门行政机关的还有公安机关有包括了区县市公安局和省公安厅、省通信管理局、省建设厅与市建设局、市工商局、市安监局、县民政局、县国税局、区市两级社保局、省林业厅及县林业局等十几个，其中，考查公安机关的题仍然占据第一位，共五道，其中涉及行政行为的三道，涉及公安机关先予刑事拘留司法赔偿的两道。

 

  第四、涉及行政行为的种类较全、较多。包括抽象行政行为的立法第39题的制定规章的行为、卷四第六题案例分析题中地方性法规及行政规范性文件实施上位法的限制【行政处罚法第11条、14条】。具体行政行为中又有两个层次，一是一般意义上具体行政行为的成立、效力【第80题】及其变化的撤销【41题C】；一是具体行政行为下的涉及行政处罚（46题等）【行政拘留、罚款、没收、暂扣许可证】、行政许可【41题、90题】、行政强制措施、行政强制执行【43题】、行政确认【过户登记46题、离婚登记87题】、行政调解【第84题镇政府的调处】、行政检查【88题】、行政征收【98题的缴税和100题的缴费】。第81题中又涉及到05年考查过的变异具体行政行为的“会议纪要”。正确区分行政行为的种类是答好行政法题目的一个非常重要的方法。

 

  第五、“发散性”题目即综合型或复合型题目增加。所谓“发散性”题目就是四个选项设计往往不是围绕一个知识点，而是只要与题干“搭界”与相关的均安排在一题中考查，四个选项可能涉及行政法的几个“部门法”而传统考题多紧紧围绕一个知识点的案例或其他题干内容的基础上设计出四项相关或相近的选项，一个选项正确的即单选题，2-3个选项符合题意的即多选题。从2005年开始，行政法中‘发散性”考题越来越多，今年则更为明显，如第46题、48题、84题、85题、98题和100题。在大行政法的“旗帜”下不同的行政法下的部门法的结合考查是明显的命题趋势。2009年的这一特点尤为突出，如第46题既考了被告、第三人，又考了管辖；第48条既考了诉讼管辖、赔偿标准，又考了遗漏赔偿请求和二审提出赔偿请求的处理；第84题既考了复议必经、第三人，又考了证据排除规则和被告改变行政行为；第85题既考了合并审理、处罚简易程序，又考了听证和“一事不而罚“；第98题既考了复议管辖、复议期限，又考了被告和行诉审理焦点；第100题既考了申请复议期限、诉讼管辖，又考了受案范围的排除。

 

  第六、重复考查的内容仍不少。像复议必经式还是选择式，第三人，行政检查不少于二人，行政（许可）行为的撤销。最突出的是去年2008卷二第90题刚刚考查过的《政府信息公开条例》第25条申请人需“出示有效身份证件”的内容，在2009卷二44题中又出现了。另外，2007年卷二第50题考查了不负刑事责任的人判决确定前的羁押期间不予赔偿，2009年的卷二第89题又考查了这个知识点，也是不满16周岁，同样还是盗窃罪，只是把羁押的期限具体化了。

 

  最后，存在问题——交代不清、表述不够准确和答案存疑等

 

  1.第85题中交待的“市安全监督管理局”正确的表述应为“市安全生产监督管理局”。

 

  2.第90题题干中的关于“公告”前应当加“行政许可的”或“行政许可法中的“才更周延、题干与选项相互对应！因为四个选项均为行政许可法范围内的公告。行政法中尚有诸多需要公告的内容，如《规章制定程序条例》第15条关于听证会的公告。

 

  3. 第89题A选项的时间段——2008年6月5日到2009年3月2日为实际执行刑罚的时间不能称为被羁押，因为刑诉法意义上的羁押指的是刑事拘留和逮捕后在看守所内候审的期间。

 

  其余的问题如第80题、第84题、第98题B选项和案例分析第3问的存疑问题在分述中——27题解析中阐述。

 

  第二部分，09行政法分述——27题解析

 

  ★题型分布、分值与考前预测完全一致！

 

  一、单选题（39-50题）12╳1=12分

 

  39．下列哪一选项符合规章制定的要求？

 

  A．某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为"条例"

  B．某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案

  C．基于简化行政管理手续考虑，对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范

  D．某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任

 

  答案：D。

 

  《规章制定程序条例》第6条：“规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。”A选项错误不当选。

 

  第34条：“规章应当自公布之日起30日内，由法制机构依照立法法和《法规规章备案条例》的规定向有关机关备案。” B选项错误不当选。

 

  第8条：“涉及国务院两个以上部门职权范围的事项，制定行政法规条件尚不成熟，需要制定规章的，国务院有关部门应当联合制定规章。”C A选项错误不当选。

 

  D选项正确的直接依据是《规章制定程序条例》第4条第2款：“制定规章，应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。”其背后的学理依据是行政法六大原则中的权责统一原则。既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任，既享有权力，又要履行相应的义务。

 

  ★此题B选项内容与我特A多22题D选项一致；C选项与特A不5题B选项一致。

 

 

  40．2001年原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》（简称《办法》）规定"经营许可证有效期届满，需要继续经营的，应提前90日，向原发证机关提出续办经营许可证的申请。"2003年9月1日获得增值电信业务许可证（有效期为五年）的甲公司，于2008年拟向原发证机关某省通信管理局提出续办经营许可证的申请。下列哪一选项是正确的？

 

  A．因《办法》为规章，所规定的延续许可证申请期限无效

　B．因《办法》在《行政许可法》制定前颁布，所规定的延续许可证申请期限无效

　C．如甲公司依法提出申请，某省通信管理局应在甲公司许可证有效期届满前作出是否准予延续的决定

　D．如甲公司依法提出申请，某省通信管理局在60日内不予答复的，视为拒绝延续

 

  答案：C。

 

  《行政许可法》第50条：“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”

 

  上述第1款的但书中包含了规章，所以，信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》部门规章规定90日的申请期限继续有效，所以A选项正确。

 

  第2款确立的是默示批准制度，按照D选项的表述确立的是默示驳回制度，当然错误不选。

 

  ★此题是我“经纬论“的集中体现，谁除外，”但书“的经：法律、法规、规章均除外。

 

  41．经甲公司申请，市建设局给其颁发建设工程规划许可证。后该局在复核中发现甲公司在申请时报送的企业法人营业执照已经超过有效期，遂依据《行政许可法》规定，撤销该公司的规划许可证，并予以注销。甲公司不服，向法院提起诉讼。市建设局撤销甲公司规划许可证的行为属于下列哪一类别？

 

  A．行政处罚

  B．行政强制措施

  C．行政行为的撤销

  D．行政检查

 

  答案：C。

 

  答题依据为行政法原理。★此题类似我特A单18题四个选项的模式。

 

  42．下列哪一做法不属于公务员交流制度？

 

　A．沈某系某高校副校长，调入国务院某部任副司长

　B．刘某系某高校行政人员，被聘为某区法院书记员

　C．吴某系某国有企业经理，调入市国有资产管理委员会任处长

　D．郑某系某部人事司副处长，到某市挂职担任市委组织部副部长

 

  答案：B。

 

  答题依据为《公务员法》第64条：“国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员可以调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。调任人选应当具备本法第十一条规定的条件和拟任职位所要求的资格条件，并不得有本法第二十四条规定的情形。调任机关应当根据上述规定，对调任人选进行严格考察，并按照管理权限审批，必要时可以对调任人选进行考试。”所以，A、C选项正确。

 

 《公务员法》第66条：“根据培养锻炼公务员的需要，可以选派公务员到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位挂职锻炼”。D选项正确。

 

  B选项属于聘任制公务员，不属于交流。

 

  ★讲到上→下，下→上的挂职；B选项“聘“字出现即聘任制公务员，拿“泥饭碗”的。

 

  43．村民陈某在本村建一住宅。镇政府认定其非法占用土地，违反《土地管理法》，作出拆除房屋、退还土地的决定，随后将房屋强制拆除。陈某向法院提起诉讼，请求撤销镇政府的决定、确认拆除行为违法。关于镇政府的权力，下列哪一选项是正确的？

 

  A．有权作出拆除决定，但无权强制执行

　B．有权作出拆除决定，也有权强制执行

　C．无权作出拆除决定，也无权强制执行

　D．无权作出拆除决定，但可以强制执行

 

  答案：C。

 

  答题依据一为行政法原理上镇政府无这种行政行为的主体资格；二为我总结的享有行政强制执行权的主体中也没有乡镇政府【城乡规划法第68条的县级人民政府才有】；三为《土地管理法》第77条、第83条的规定。

 

  ★总结的哪些行政机关有强制执行权中没有镇政府，肯定过三个县级人民政府才有。

 

  44.申请人申请公开下列哪一项政府信息时，应当出示有效身份证件或证明文件？

 

  A．要求税务机关公开本人缴纳个人所得税情况的信息

　B．要求区政府公开该区受理和审理行政复议案件的信息

　C．要求县卫生局公开本县公共卫生费用使用情况的信息

　D．要求市公安局公开办理养犬证收费情况的信息

 

　答案：A。

 

 《政府信息公开条例》第25条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件。”C选项中的要求县卫生局公开本县公共卫生费用使用情况的信息不属于法条中的医疗卫生的信息。

 

  ★讲2008年第90题曾涉及此考点。

 

  45．关于行政复议第三人，下列哪一选项是错误的？

 

　　A．第三人可以委托一至二名代理人参加复议

　　B．第三人不参加行政复议，不影响复议案件的审理

　　C．复议机关应为第三人查阅有关材料提供必要条件

　　D．第三人与申请人逾期不起诉又不履行复议决定的强制执行制度不同

 

   答案：D。

 

  A、B、C正确，符合《行政复议法实施条例》第9条、第10条的规定。《行政复议法实施条例》第52条：“第三人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，依照行政复议法第三十三条的规定处理。”那就与申请人的执行制度一样了，没有不同。

 

  ★B选项与特A不13题B一致，D选项与特A不13题D选项一致。

 

  46．李某从田某处购得一辆轿车，但未办理过户手续。在一次查验过程中，某市公安局认定该车系走私车，予以没收。李某不服，向省公安厅申请复议，后者维持了没收决定。李某提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的？

 

　A．省公安厅为本案的被告

　B．田某不能成为本案的第三人

　C．市公安局所在地的法院对本案有管辖权

　D．省公安厅所在地的法院对本案有管辖权

 

 答案：C。

 

 《行政诉讼法》第17条：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”C正确，D错误。

 

 《行政诉讼法》第25条：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”

 

  ★传统高频考点——第三人、被告与一般地域管辖多题涉及。

 

  47．某市工商局发现，某中外合资游戏软件开发公司生产的一种软件带有暴力和色情内容，决定没收该软件，并对该公司处以三万元罚款。中方投资者接受处罚，但外方投资者认为处罚决定既损害了公司的利益也侵害自己的权益，向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的？

 

　A．外方投资者只能以合资公司的名义起诉

　B．外方投资者可以自己的名义起诉

　C．法院受理外方投资者起诉后，应追加未起诉的中方投资者为共同原告

　D．外方投资者只能以保护自己的权益为由提起诉讼

 

    答案：B。

 

  《行诉法解释》第15条：“联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。”

 

    ★此题题干四个选项与我特B不8题一致，我题中只是将合资公司具体化为硕泽公司，而外方具体化为港方——泽慧公司。

 

  48．某区公安分局以蔡某殴打孙某为由对蔡某拘留十日并处罚款500元。蔡某向法院起诉，要求撤销处罚决定和赔偿损失。一审法院经审理认定处罚决定违法。下列哪一选项是正确的？

 

  A．蔡某所在地的法院对本案无管辖权

  B．一审法院应判决撤销拘留决定，返还罚款500元、按照国家上年度职工日平均工资赔偿拘留十日的损失和一定的精神抚慰金

  C．如一审法院的判决遗漏了蔡某的赔偿请求，二审法院应当裁定撤销一审判决，发回重审

  D．如蔡某在二审期间提出赔偿请求，二审法院可以进行调解，调解不成的，应告知蔡某另行起诉

 

  答案：D。

 

  A选项错误的依据是《行诉法解释》第9条第2款：“行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。”

 

  B选项错误因为现行国家赔偿法框架下不支持精神损害赔偿。

 

  C、D选项的依据是《行诉法解释》第71条：“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。


　原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。


　原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。


　当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。”所以，C选项错误，D选项正确。

 

 

 

  ★A选项为多题中强调的人身权、财产权共诉的案件原告所在地法院才有管辖权。

 

  49．2001年5月李某被某县公安局刑事拘留，后某县检察院以证据不足退回该局补充侦查，2002年11月李某被取保候审。2004年，县公安局撤销案件。次年3月，李某提出国家赔偿申请。县公安局于2005年12月作出给予李某赔偿的决定书。李某以赔偿数额过低为由，于2006年先后向市公安局和市法院赔偿委员会提出复议和申请，二者均作出维持决定。对李某被限制人身自由的赔偿金，应按照下列哪个年度的国家职工日平均工资计算？

 

　　A．2002年度

　　B．2003年度

　　C．2004年度

　　D．2005年度

 

　 答案：C。

 

  最高人民法院关于人民法院执行《中华人民共和国国家赔偿法》几个问题的解释第六条：“赔偿法第二十六条关于“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”中规定的上年度，应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度；复议机关或者人民法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行。”

 

 ★此题与我特B单选第30题考点一致。

 

 50．关于地方政府机构设置和编制管理，下列哪一选项是正确的？

 

　A．政府机构编制管理机关实行省以下垂直管理体制

　B．地方政府在设置机构时应当充分考虑财政的供养能力

　C．县级以上政府的行政机构可以要求下级政府设立与其业务对口的行政机构

　D．地方事业单位机构设置和编制管理办法，由国务院机构编制管理机关审核发布

 

 答案：B。

 

 《地方各级人民政府机构设置和编制管理》第4条“地方各级人民政府的机构编制工作，实行中央统一领导、地方分级管理的体制。“所以，A错误。

 

 《地方各级人民政府机构设置和编制管理》第6条第2款规定：“县级以上各级人民政府应当建立机构编制、人员工资与财政预算相互制约的机制，在设置机构、核定编制时，应当充分考虑财政的供养能力” 所以，B选项正确。

 

  关于C选项，该条例第7条规定：“县级以上各级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构的设置和编制管理工作，不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构。”故而该选项错误。

 

  D选项错误的依据是《地方各级人民政府机构设置和编制管理》第29条：“地方的事业单位机构和编制管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关拟定，报国务院机构编制管理机关审核后，由省、自治区、直辖市人民政府发布。事业编制的全国性标准由国务院机构编制管理机关会同国务院财政部门和其他有关部门制定。”

 

  ★A的排除是明显的，省以下垂直管理的五个一直带领考生背诵。C选项强调了国务院机构不能给自己“找腿“【国务院条例24条】

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09/27/09--16:56: 09年司法考试商法、知识产权、经济法分析 (chan 2090225)

09年司法考试商法、知识产权、经济法分析

鄢梦萱

 

　　一、商法、知识产权


　　（一）总体分析


　　09年卷三商法共34分，单选10题/10分；多选12题/24分。考试内容涉及《公司法》、《合伙企业法》、《票据法》、《破产法》、《证券法》、《保险法》


　　知识产权共11分。单选5题/5分；多选3题/6分。其中两道题涉及三大知识产权的综合对比。著作权3题、专利权2题、商标权1题。



 

　　（二）考试特点：不偏不怪，试题温和，注重基础

 

　　09年商法“考重点”体现在两个方面，一是着重考查《公司法》和《合伙企业法》，二是没有偏离这两个部门法本身的重点，试题不偏不怪，考试的重点也基本是教学重点，试题中很少纠缠于不重要的期日、数字等内容。如【特A-30，股权转让；特A-39，合并分立的程序、后果；特A-31、40；股权回购；司法判决解散；特A-46，中外合资经营企业】


　　商法中其他部门法，所考查的内容都是最基本的，考生在复习时需要重点掌握的制度或者规则，如保险利益，财保合同的代位求偿权；票据法中的票据抗辩；禁转背书；票面记载事项。参见【特A-45，死亡退伙的后果；特A-51取回权；特A-63，（财保合同）代位求偿权；特A-49；票面记载事项（禁转背书）；特A-65，（著作权）合理使用；特A-69.专利无效宣告；特B-20，禁转背书】


　　这符合了我们在辅导时一贯强调的“复习备考时一定要将主要精力和时间投入到相应部门法的主要制度上，不要求全面和钻牛角尖。


　　但是09年度试题加大对基本概念、基本制度的理解掌握。如：有限责任公司和股份公司的区别、一人公司和个人独资企业的区别、侵犯知识产权行为的认定等，不仅仅局限于法条字面意思，强调理解掌握和运用能力。


　　二、经济法


　　（一）总体分析


　　09年司法考试卷一经济法共计34分，单选4题/4分，多选12题/24分，不定项3题/6分。考试内容涉及到《反垄断法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《企业所得税法》、《税收征收管理法》、《土地管理法》、《房地产管理法》、《城乡规划法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《环境保护法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》等内容。







　　（二）考试特点：搭配考察，面面俱到


　　09年经济法的试题基本是每个部门法“一道基本题+一道偏题”的搭配考察，基本考点如：消费者的权利（安全保障权）、企业所得税的纳税主体、税收优惠；以划拨方式取得土地使用权的房地产交易（转让）；劳动争议的认定；无固定期限劳动合同商业银行的接管、破产清算等。这些出题点基本都是大家平时复习以及辅导培训时反复强调的重点。


　　但是09年经济法考试中也出现了较偏的题目，如城乡规划的种类；环境保护的措施；纳税人的权利；审计监督等。但如果在考场上运用适当的试题分析技巧，仔细分析选项之间的关系，这几道题目也不难选出正确答案。

 

　　来源：三校名师　　发布时间：2009-9-28

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09/27/09--17:10: 09司考行政法卷四评析 (chan 2090225)

  卷四——六、（本题20分）

 

  案情：高某系A省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由，依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》（该目录规定松香为林产品，应当办理运输证）的规定，将高某无证运输的松香认定为"非法财物"，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。

 

  有关规定：

 

《森林法》及行政法规《森林法实施条例》涉及运输证的规定如下：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。

 

 A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定"对规定林产品无运输证的，予以没收"。

 

 问题：

 

1．如何确定本案的管辖法院？如高某经过行政复议再提起诉讼，如何确定管辖法院？

2．如高某在起诉时一并提出行政赔偿请求，法院应如何立案？对该请求可否进行单独审理？

3．省林业厅制定的《林产品目录》的性质是什么？可否适用于本案？理由是什么？

4．高某运输的松香是否属于"非法财物"？理由是什么？

5．（1）法院审理本案时应如何适用法律、法规？理由是什么？

（2）依《行政处罚法》，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，应当符合什么要求？本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定是否符合该要求？

 

 【参考答案】

 

  1．按照《行政诉讼法》第17条的规定，当事人直接提起行政诉讼，由最初作出具体行政行为所在地的法院管辖。本案的被诉具体行政行为由乙县林业局作出，故乙县法院具有管辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关维持的还是由最初作出具体行政行为行政机关所在地法院管辖；若复议机关改变原处罚决定的，复议机关所在地的基层法院也有管辖权。

 

    2．根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案；可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对两项请求合并审理。《行政赔偿规定》第28条“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。”

 

3．省林业厅制定的《林产品目录》是根据地方性法规授权制定的规范性文件，在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范，但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一？。

标准答案的异议：“省林业厅制定的《林产品目录》的性质是什么”当然属于规章以下的规范性文件或称抽象行政行为。至于在行政审判中的地位，《行诉法解释》第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”标准答案中提到的“但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一”似乎是将其作为公文书的证据加以采信了，这是没有法律根据的。适用于本案与否取决于法院对他的合法性甄别，法院可以引用，也可以拒绝引用——这才是应给考生分数的答案。

 

 4．高某运输的松香不是"非法财物"。因为高某加工、收购、销售松香行为的合法来自行政许可证的授权和确认。其具有相应的主体资格，同时高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费，因此对该批松香享有合法所有权，不能将该批松香认定为"非法财物"予以没收。

 

 5．（1）《森林法》及《森林法实施条例》均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳入行政处罚的范围，也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚。根据《行政处罚法》第11条的规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”A省地方性法规《林业行政处罚条例》的有关规定，扩大了《森林法》及其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围，不符合上位法。根据行政诉讼法律适用规则，法院应当适用《森林法》及《森林法实施条例》。

 

 （2）按照《行政处罚法》的规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定超出了《森林法》及《森林法实施条例》行政处罚行为、种类和幅度的范围，不符合有关要求。

 

 

 

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02/28/10--13:11: 国有公司经理受贿案 (chan 2090225)


挪用公款罪 受贿罪

 

李某系某国有外贸公司经理，1998年因涉嫌犯罪被捕，李某具有以下涉案事实：
1995年6月，在一外贸业务中，李某轻信外商，擅自变更结算方式，使公司数百万元货物被骗，导致国家利益遭受特别重大的损失。1996年3月，李某未经集体研究，将公司的　钱借给好友吴某主管的某运输公司（集体企业），1998年案发时，尚有80余万元未归还。1997年底，吴某为表感谢，送1万元给李某作为“过节费”。
1996年5月，张某之子因寻衅滋事被捕，张某托李某帮忙疏通关系，李某提出要花3万元。张某给李某4万元，言明1万元作为李某的“辛苦费”，李某遂将3万元送给其认识的　办案人员，使张某之子罪责得以开脱。

根据以上案情，回答下列问题：
1李某在外贸业务中被骗的行为应如何定罪？为什么？
2李某将200万元借给运输公司的行为是否构成犯罪？为什么？
3李某收受吴某“过节费”和为张某“帮忙”并收“辛苦费”的行为是否构成犯罪？为什么？

【案例简析】
1李某在外贸业务中被骗的行为不能定罪。李作为该国有外贸公司经理，在签订、履行合同中因过失而受骗，致国家利益遭受特别重大的损失，根据目前刑法的规定，属于签订、履行合同失职被骗行为。但是，由于其行为当时的刑法尚未确定此种行为为犯罪行为，根据刑法的从旧兼从轻溯及力原则，对李某的行为应当适用当时的刑法。因此不能对其行为定罪。
2李某将200万元借给运输公司的行为已构成挪用公款罪。李某作为公司的经理，利用职务上的便利，擅自挪用公司的资金借贷给他人，数额较大，超过3个月未还，已构成挪用资金行为；鉴于李某为国有公司从事公务的人员，其行为应当依照挪用公款罪的规定定罪处罚。
3李某收受吴某“过节费”的行为构成受贿罪。因其利用经理职务上的便利，挪用公司资金借给吴某主管的公司，并收受“过节费”1万元，数额较大，已构成公司、企业人员受贿行为；因李某为国有公司从事公务的人员，其行为应当依照受贿罪定罪处罚。
李某为张某“帮忙”并收“辛苦费”的行为构成介绍贿赂罪。因其介绍李某个人向国家工作人员行贿数额达1万元以上，使行贿人获取非法利益。

 

来源：中国人民大学出版社　发布时间：2010年3月1日　发布者：三校名师

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03/01/10--18:52: 备战2010年司法考试　 从现在就应开始 (chan 2090225)

　　备战2010年司法考试　 从现在就应开始



　　一， 应该说参加司法考试也算是一件比较折磨人的事情，参加的人都心有体会。对于复习时间的长短也时常有不同的声音和争论，这很正常。就我个人而言，觉得复习时间长一点总是没有什么坏事。

b 　　二，对于很多参加司法考试的人，在心态上会有更多的功利性，觉得只是一场资格考试，所以将关注点较多的放在一些如何高效便捷的通过即可，而对知识的本身却是忽视了。这是比较关键的一点，我个人觉得，我们是要通过司法考试，但也同时要经过这样一场资格考试，从中真正学到知识和学问。人活在世上还是要每天学点东西的，世界在不停地变化着，没有什么永恒的真理。所以，当我们的关注点重新回到知识本身时，你就觉得你现在应该来好好看讲义，听录音，看相关的教材了，也许这点时间也不是太充裕了。

　　三，对于涉及到如何分配强度的问题：司考是场长跑，从起跑，跟进，到加速，冲刺，需要一个合理的脑力的分配，但我个人觉得不管怎么样，还是四个字：贵在坚持，不要放弃，每天都能看一点，把自己的状态调整起来，进入到这个考试机器中去，当自己坚持了一段时间，也就形成了一个良好的习惯，哪天你没有看书，你就会觉得自己好像有件事没有做。

　　四，具体的一些操作：

　　 1，司考真题非常重要，这是王道，还有很多人在表示疑惑，不要再怀疑了。真题的确不会重复考，但它的这种出题的模式和思路是一脉相承的，这个我有深刻的体会。一定要多做司法考试真题或其他司考真题。
　　 2，讲课的音频要反复多听几遍，准备一个MP3，听一些最新的音频课件，在路上或者空余的时候多听听。
　　 3，看教材，听讲课的音频，做真题要结合起来，才能发挥出最大的威力。要学会融会贯通，将教材中的知识点与真题的知识点联系结合起来，将讲课的音频与教材的知识点联系结合起来，你会发觉有些问题就迎刃而解了，多从不同视角解决和思考问题。

　　五，多看看书，做做真题，心要静下来，学习累了就看看电视上的法制的节目，或者上网浏览一下社会上的热点问题。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　六，给自己订一个目标：一定要“通过2010年的司法考试”。

 

　　 　发布者：三校名师　　发布时间：2010年3月2日



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03/04/10--22:19: 司法考试成功的四个阶梯(1)（转载） (chan 2090225)

一、命题的基本规律

　　司法考试的命题规律是非常明显的。世界上任何一个成熟的考试、一个持续不断的考试，累积若干年后都会呈现出一定的规律性。这种规律的出现，不仅源于成熟的考试会因为考查对象、知识点固定而形成固定的命题题型和风格，而且也会使考查的难度稳定下来，更重要的是命题重点会保持稳定。司法考试的规律集中表现为三点：重者恒重、新增必考，综合运用。

　　重者恒重。即重要的知识点永远都是重要的。在司法考试的考查范围中，不同学科之间分量不同；同一学科之内不同知识点之间重要性也是不同。准备司法考试，必须分清考点的主次，抓主要矛盾。这一规律在某一年的个别学科上可能会出现一些差异，但若以3、5年为阶段，这一规律在每一个学科上都可谓是第一规律。

　　新增必考。新增加的考点一般都会在当年考察，即使当年不考也会在接下来的年份予以考察。因此，对新增考点必须重视。但需要指出的是，新增考点的考察都相对简单，能够明白立法意旨并简单运用即可，甚至，很多时候都是该知识点的简单记忆考查。在这里，新增的考点也是考生成绩提高的增长点。

　　综合考查。是指不同学科之间，或同一学科不同知识点之间的综合运用。这一规律首先体现在多项与不定项选择题上，尤其体现在案例分析上。在此处，我想提醒考生必须重视案例分析。

　　从我多年考前辅导中掌握的情况看，造成案例分析题应试失败的原因主要有如下情况：
  首先，考生不能弄清楚案例分析题题干中交待的各法律关系主体之间的关系，找不到分析案情的切入点，读完题目后，大脑即一片混乱。
  其次，虽看懂了题目，但不知如何下笔回答题目中所设的提问，深恐一写就错；好不容易下决心提笔作答，但一写就多，眉毛胡子一把抓，不得要领，费力又不讨好。
  再次，能够下笔作答各个问题，但很快发现自己的观点前后矛盾，分析题目的思路颇不统一。于是超紧涂抹重写，一阵子忙乱下来，卷面上箭头满天飞，卷面效果一塌糊涂，十分难看，从而影响卷面分数。
  最后，对题目中所涉及的一个关键性法律问题拿不准，而这一关键性问题又决定着其他问题的作答，心中着急不已，而又束手无策。把过多精力浪费在难题上，临到交卷的最后关头，只好匆忙间作出取舍，草草应付，自然难得高分。

　　以上作答案例分析题的各种窘相，可能所有的考生都或多或少地遭遇过。造成以上各种情形的原因，固然有相关法律知识点掌握不牢等因素在作怪，但更多的在于应试案例分析题的经验严重不足，作答案例分析题的方法有所不妥。我认为，通过在考前多做案例分析练习题，巩固已掌握的常考的基本法律制度、澄清有关法律知识的易混淆点，以积累作答案例分析题的经验、掌握基本的做题技巧，培养正确的做题方法、养成分析案例题的正确思路，是非常关键的。而知识、经验和方法，正是提高案例分析题得分的重要因素，是三位一体的制胜武器。

　　这里要强调的是，在平时练习中，一定要亲自动笔写出答案，而非在头脑中形成抽象、模糊、大致答案后即急于翻看正确答案。许多考生在司考考场上作答卷四时会陷入眼高手低的窘境，这就是平常不勤于动手写答案，缺乏实际操作能力所致。本文反复强调的作答经验与方法，都是在平时事必躬亲、勤于练笔的实践中培养出来的。

 

 


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03/04/10--22:24: 司法考试成功的四个阶梯（2）（转载） (chan 2090225)

二、基本的复习策略

　　司法考试要求考生掌握的内容太多。据统计，司法考试划定的内容包括160余个法律文件，1万多个法条，以及320万字左右的辅导教材。面对如此多的内容，哪些是重要的，考生又应如何取舍？

　　司考不是一种智力游戏，而更像是一场时间竞争。这句话的大致意思是：既然参加司考的最低学历起点都是大本，说明大家的学习能力和智慧水平都不存在问题。而现行司考的难度一般，所以，原则上不会存在因为某位考生的智力水平低而通不过司考的情况，所以通不过者主要原因在于当年投入的有效时间不够充分。以司法考试的复习对象为例，法律出版社出版的三卷本辅导用书320万字，法大出版社出版的必读法律法规汇编一书有200万字左右。若你不做任何题，将以上四本书精读上两遍，共计逾一千万字的阅读量，以每天8小时的复习时间，每分钟读100字计算，共约需230天才能完成。众所周知，只复习教材与法条两遍，是很难通过考试的！所以，除了极少数法学基础极好又极聪明的考生外，大多数的考生要通过司考，是必须以充足且有效的复习时间为保证的。没有这一保证，任何好的复习方法、技巧都是纸上谈兵。

　　这就是我提出必须确立正确的复习策略的背景。司考是一个方法的艺术，而不仅仅是一个勤奋问题。实际上，我们刚才算的那笔账是不会发生的，原因在于，司考名义上的复习量极大，但其重点又极其突出，若能抓住重点，则能成倍地减少复习负担和复习量，又可收到事半功倍之效。以广受考生欢迎的《重点法条解读》为例，所列文件不过80余件，法条仅3000条左右，但基本上涵盖了重要学科的所有考点。所有考查过的条文不超过3000个，其实在这3000个条文中，每一条在司法考试中的地位也是不一样的。对这3000个司法考试灵魂式的条文从应试的角度进行解读，这一解读显然不同于每一部法律颁布后全国人大法工委所做的法律释义。另外，一个法典里的不同条文之间，以及与不同法典的条文之间存在关联，将这些相关规定放在一起解读，这样我们获得的就不是支离破碎的、相互冲突的知识点，而是体系化、合谐的知识体系。

　　命题的“重者恒重，变不离宗”意味着不仅要策略性的舍弃，还要合理安排各学科的复习时间。在600分的司考中，其考查了14个法学主干学科的内容，但实际上这些学科的地位并不是一样的，其分值分布也远不是平均的。
  首先，在这14个主干学科中，以民法(90～100分)、刑法(80～85分)、刑诉(65-70分)、民诉及仲裁(65-70分)计，这4门学科大概就占了总分值的50%强。所以如果这四门学科掌握得好，通过司考应是掌中之事。在复习中务必以这4门学科为核心，狠下功夫掌握。
  其次，行政诉讼法(20～25分)、公司法(24分左右)、宪法(15分左右)、合伙企业法(5～8分)、国家赔偿法(8分左右)等几个部门法也很重要。
  第三，对于法理、国际公法、国际私法、国际经济法、法制史等占12～18分左右的学科，其内容较为庞杂，且无法条支持，也应投入相当精力复习教材中的重点内容。第四，对于其他的分值分布较少的部门法，应主要掌握其重点法条即可，一般不投入过多的复习时间与精力。

　　考生选取司法考试复习教材时一定要注意，所选取的司法考试辅导，一定要能给考生列出重点，削减复习量。作为考生自己，在复习也务必要注意这一点。漫漫备考路，考生要想通过司法考试途径只有一个，提高复习效率，在庞大的考查对象中抓住重点。


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03/04/10--22:27: 司法考试成功的四个阶梯（3） (chan 2090225)

三、统筹安排复习对象

　　教材、法条、试题是所有考生复习的素材。对三者关系的处理，正是考生复习的最核心、最关键环节。这个关系处理得好，可以事半功倍，可谓号准了司考之脉；处理得不好，无的放矢，事倍功半，虽付出了极大的艰苦努力，但仍会功败垂成。中国政法大学出版的《三校名师讲义》(包括8本)这些年来受到广大考生的持续欢迎，就是因为这套书是由业内名师大腕编写，很好地将司法考试的教材、法条、和司考真题完美地结合在一起，从而帮助考生收到事半功倍的复习效果。

　　对绝大多数考生而言，复习对象的选择及其比例确实存在着共性。其大致的比例及时间安排应该是：

　　1.前期(考前3个月以前)的复习应以法条和教材为主。具体而言，对于法理、法制史、国际公法等无法条支持的学科，当然只能以教材为复习对象。而宪法、行政法、刑法、民法、国际私法等几个学科的前半部分(总则部分)也有一些法学理论需要掌握，所以也需参考教材，但对于其他学科部分，应偏重于以法条为主。现行司法考试的“教材”也好，“辅导用书”也罢，“应试指导”也罢，统统都属注释法学著作。注释法学著作的最大特点即在于它以解释现行立法规定为己任，所以如果考生法学功底较好，直接理解法条没问题，那么对于司考范围内的绝大多数学科的复习而言，抛开教材直接复习法条并无什么不妥。

　　2.中期(考前1～3个月)应以法条和试题为主要对象，二者的大致时间之比可为5∶3，其余时间放在教材的复习上。试题主要指历届真题。对于广大司考朋友而言，一定要将作答、理解、消化并能举一反三地运用最近几年的司考真题放在战略的高度加以重视和对待。实际上，对于任何考试而言，复习、作答、理解历届真题都是极端重要的。

　　3.后期(考前1个月内)应以试题与法条为主。在最后一个月内，除了法理、法制史、国际公法等极少数学科的复习要使用教材外，其他学科复习的一条“黄金法则”是远远抛开教材，而专心于自己在前一阶段复习期间发现的不懂的、还未记牢的、易犯错误或易混淆的和不能灵活应用的法条上，当然也要辅之以充分的高质量的辅导题，以查漏补缺，加强记忆，并增强实践经验与答题感觉。法条、试题和教材的复习时间宜安排为4∶5∶1。

　　总括而言，在教材、法条、试题三大件的关系上，法条是处于核心与灵魂地位的，“司考很大程度上就是考法条”。建议考生在复习中也一定要重视法条的复习。

　　“统筹安排”还意味着考生要科学地处理真题、单元练习题及全真模拟题之间的关系。以上三种题是考生面对的三种主要的试题复习资源。在这三种题中，考生要高度重视对历届真题的作答、理解与举一反三的灵活应用。
  这是因为：其一，由于司考这一考试的重点非常突出，历届真题所考查的知识点正是司考重要考点的富矿，或者说真题真实地展现了司考的重点。
           其二，每年司考命题的考点与上届或上几届的考点一直存在着较高的重复率，不同年份的真题，考查同一知识点仅仅是改变一下题型或角度而已。所以，相信这些考点在今年的命题中还会相当高程度地再现。
           其三，个别试题在上下届命题中甚至会几乎一字不变地再现，对于熟悉真题的考生而言，这些试题简直是天上掉下的馅饼。
           其四，司考作为律考的承继者，十几年来形成了自己比较稳定的具有个性的命题风格和命题思维方式，尤其是第一次参考的考生尽快地熟悉这种命题风格尤其是命题者的思维方式，是十分关键的。

　　把握司考规律，统筹安排复习时间，真正做到法理、法条、试题三者合一。


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03/04/10--22:29: 司法考试成功的四个阶梯（4）（转载） (chan 2090225)

四、转变思维收获成功

　　现今司法考试的参考者，以高校学生和从事法律事务的人员为主。
    而司法实务、法学教育、司法考试三者之间其实区别很大，这些区别实质就是三个思维，即实务思维、法学思维和应试思维之间的区别。也就是说，法学专家、实务专家、司考专家(指高分获得者)，三者之间并不能简单地划等号。为了顺利通过思考，考生必须转换应试的思维方式。如果说掌握司考规律是成功的前提，合理安排复习是成功的主体，而转变思维才是思考成功的关键！

　　“知识能力不等于得分能力”，即使考生已经掌握了相应的法学理论知识，也掌握了我国现行立法的规定的确切含义，甚至是学富五车，但不等于考生能做对司法考试试卷上的命题，从而将知识能力转换为得分能力。具体到司法考试，造成知识能力与得分能力之间存在有差距的原因有多个，包括：

　　有些法学专家型的考生一直不适应司考命题的思维方式，结果很吃亏。这一现象在已是法官、检察官、律师等实务专家型，考生中也相当程度地存在。以部分法官考生为例，他们每碰到司考试卷中的案例型试题(包括选择题中以实例形式出现的试题，也包括卷四中的案例分析题)，其第一个反应经常是“我曾办过这样的案子，当初是怎么怎么办的”，于是自觉不自觉地依其办案经验选出了答案。殊不知，司法实务的思维习惯与方式和司考中的命题及做题思维习惯与方式是有一定区别的。但在长期办案习惯思维的驱动下，自觉不自觉地会凭经验做题。而司法考试命题比较单纯，一般一道题考察一个对应的法条，你只需依这个法条的意思去作答就行了。

　　在司法考试中，考查纯属背诵记忆性的知识点的命题仍大量存在。这类命题在国际法、国际私法、宪法、经济法、商法、法理学、法制史等学科中大量存在，其他学科也有出现。这类命题的存在，使得法学专家、实务专家的理论优势与实务经验优势无从发挥，但专门一心一意地背诵记忆重点法条的“司考专家”却占尽优势，这里面，仍然是一个思维方式转变的问题。

　　法学专家与实务专家在卷四上并不占优势。许多人想当然地认为，法学专家凭借其深厚的法学功底，实务专家依靠其丰富的实务经验，都会在专考案例分析题的卷四上大显身手，与无任何法学教育背景的非法专业考生及法学功底较薄的法学大专生拉开距离。但根据多年来我对学员的跟踪观察，以及与部分学员的访谈，我发现实际情形并非如此。实际上，法学专家与实务专家优势并不明显，甚至并无优势。主要原因在于，卷四的案例分析题虽然具有综合性、体系性、实务性等特征，但其设问一般也比较简单，回答也很简洁，根本不需要多么深厚的法学理论去予以洋洋洒洒的阐述，所以它不像论述题那样可以充分发挥法学专家的理论功底深厚之优势。而这些案例分析题名为案例，实则与现实生活中的司法案例相差甚远，人为设计与雕琢的痕迹十分明显，其考查的知识点的意图也比较明显，多是为考查几种关联制度而由命题者穷思竭虑地设计的产物。说白了，许多案例分析题更像是若干道选择题的集合与堆砌，只不过这些选择题共用一个题干(事情)而已。

　　况且，很大程度上，现行司考命题都是在考法条。除了法理学、法制史、国际公法等少数部门法，其余部门法的85%以上有的部门法甚至100%的命题都是直接考查法条的。如果说司考命题的最大特征就是“因法设题”，即通常命题者在设计每一道题之前，都是先确定了考查的目标――是哪一部法的哪一条或哪几条规定，尔后根据所要考查这一条或几条的规定的内容及其涵义，来设计相应的题干与选择题。虽然近几年来历届国家司法考试(律师资格考)大纲编写组都在强调，律考、司考的考试内容并不限于法条，“国家司法考试的内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。”但以上被考试的内容绝大多数有对应的法条，所以历来备考律考、司考者，每年都有只复习法条而获得成功的。以考查法条为导向的命题的大量存在，客观上便利了无法学背景但有相对充裕的突击时间，记忆力又良好的考生通过司考。法学专家的理论功底深厚虽有更好地理解、识记、应用法条的优势，但终究其理论优势在一定程度上被遏制了。归根结底，无论考生身份如何，都需要注意，要完成从实务思维或法学思维到应试思维之间的转变。司考复习必须掌握应试思维，训练得分能力。这在复习中是压倒一切的，是重中之重。也只有转变思维才能获得成功！


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03/30/10--01:43: 免费领2010三校名师讲义 (chan 2090225)

2010法律专家大讲坛           

 ——司考命题深度透析

 

数位命题专家、司考专家  亲临指导

时间：2010年4月11日  13点30分——18点30分

地点：北京电影学院大讲堂

内容：

剖析——司考命题角度

解密——2010司考命题思路

揭秘——2010大纲新变化

解读——2010年司考中的《侵权责任法》

揭示——司法考试“一年两考”离你还有多远？




 

现场大奉送   来即送司考虫系列图书之《重点法条速览》

前30名入场者每人均可获赠《三校名师讲义》一套

前31到80名入场者每人均可获赠《必读法条与真题演练》一套

现场大抽奖    1个价值11800元的一等奖    5个价值3000元的二等奖  

10个价值1000元的三等奖    20个价值500元的幸运奖 

    




北京电影学院地址：北京海淀区西土城路4号




乘车路线：

自驾：过蓟门桥走辅路，向北行驶200米进北京电影学院西门。

公交乘375、21、运通103路304、323（快）、392、398、490、498、562、604、658、671、691、836路公共汽车“蓟门桥北”站下车。

地铁10号线“西土城”站下车C口出，南行约400米。

咨询热线：400-882-2299     010-82098598/99     
官方网址：www.sanxiaomingshi.com


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03/31/10--20:08: 三校名师2010年隆重推出——非常辅导8+1 (chan 2090225)

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04/20/10--19:19: 我要开始每天写复习日志啦！O(∩_∩)O (chan 2090225)

    今天开始，我要开始每天坚持写复习日记啦，希望朋友们多多支持！！！

    时间允许的话，我将会把每天复习的内容，整理一下和大家分享！多多提宝贵意见！！

     四月份我复习的是刑法，虽然还有很大一部分没复习到，但是我会加紧速度的，继续努力的。

    我写日志，一是为了督促自己，二是为了巩固一下知识，加深记忆！！

      那么，首先我先写一篇最简单最简单的知识点整理的笔记“刑法的空间效力”别小看这块，这个知识点应该是稳拿分的，但是，很容易出错


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04/20/10--19:26: 日志：刑法的空间效力（100421） (chan 2090225)

序：空间效力原则适用的体系和位序

    1、凡“域内犯罪”（中国领域内犯罪），只能适用属地原则，排斥其他原则

    2、若是“域外犯罪”，应依据属人、保护、普遍管辖确立管辖权

  

一、属地原则 及其“域内犯罪”优先适用的地位
     刑法第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 
     凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 
     犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 
 
 1. 犯罪地（域内犯）的确认： 
     （1）行为或结果有一项发生在中国领域的，认为是在中国的犯罪，适用属地原则，确立刑法效力。 
     （2）在中国的船舶或飞机上犯罪，认为是在中国的犯罪。【注意：火车不具有船舶、飞机的法律地位，可视同汽车、自行车】
     （3）行为发生在外国，希望、放任的结果发生在中国的，即使该结果事实上没有发生，也认为是域内犯 
     （4）若犯罪为一个过程的，其行为之一的部分发生在中国的。
     （5）若是共同犯罪，其共犯行为之一部分（教唆、帮助、实行、组织）发生在中国的，均认为在中国犯罪。
     （6）中国领域包括：领陆、领海、领空

     
 2. 属地原则的例外： 
     （1）享有外交特权和豁免权的外国人。 
     （2）发生在港澳特区的犯罪。 
 
 二、属人原则 
     刑法第7条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 
     中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 
     【注意：可以不追究，不是绝对不追究】
 
 三、保护原则 
     刑法第8条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 
       【注意：法定最低刑为3年以上的有期徒刑；犯罪地也认为是犯罪】
 
 四、普遍管辖原则 
     刑法第9条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。 
     对于国际条约规定的犯罪，我国在承担条约义务的范围内行使管辖权。 
     1. 适用对象：国际犯罪。如：公海上的海盗犯罪、毒品犯罪、劫持民用航空器罪、酷刑、恐怖主义犯罪、战争罪、灭种罪等。 
     2. 处理原则：或起诉或引渡。 
     3. 补充作用: 对属地、属人、保护原则的补充。 
 
 五、管辖权冲突及其解决方法 
   1. 通过司法协助。 
   2. 保留再次审判权。 
   刑法第10条 凡是在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。 
   3. 推导: 不承认外国刑事判决对中国具有一事不再理效力。 


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04/20/10--23:06: 2010年04月21日 (chan 2090225)

    2010年司法考试大纲预比往年要稍迟一些，5月份才会出来.....大家不要着急，每年大纲内容无非是删点、增点、调整一点点。这并不影响什么。该看书的看书、该记得记，该背的背。大纲出来后把变化点一看，多加注意即可。但有一点需要注意的是：新增点、新法需要重点看一下，因为，这些点当年肯定都会出题


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